3D打印對反向工程制度的挑戰(zhàn)及司法應對研究

3D打印又稱“增材制造”，與傳統(tǒng)材料去除加工方法不同，其是基于三維數(shù)據(jù)模型、采用逐層制造方式將材料結合成任何三維實體的制造工藝。近些年，3D打印不斷刷新著人們對于現(xiàn)代工業(yè)制造技術的認知。3D打印技術快速發(fā)展的同時，其對現(xiàn)行法律制度提出了非常嚴峻的挑戰(zhàn)。目前學界關于3D打印對現(xiàn)行法律制度的沖擊之探討主要是結合我國傳統(tǒng)意義上的知識產權法律制度（包括著作權制度、專利制度以及商標制度）展開，較少涉及對3D打印與反向工程之間的關系進行深入探討。然而，“在掃描愈發(fā)精確、打印愈發(fā)快捷的未來，人們對還原的樂趣及需求勢必會大舉催化反向工程行為”。與此同時，依靠3D打印進行反向工程的難度也大幅降低。這在很大程度上打破了反向工程制度所賴以存在的價值平衡，而價值失衡不可避免將腐蝕甚至是動搖反向工程制度原本賴以存在的基礎性前提。

那么在3D打印背景下，現(xiàn)行反向工程制度到底面臨著哪些挑戰(zhàn)？面對這些挑戰(zhàn)，其需要作出怎樣的回應？更為關鍵的是，如何回應？筆者認為，世界知識產權組織的工作文件提供了一種重要思路，即在3D打印產業(yè)的保護策略上，不僅應該依靠專利法，商業(yè)秘密保護法也應發(fā)揮相當大的作用。但是從我國的制度建設現(xiàn)狀看，由于并不存在專門的商業(yè)秘密法，制定專門的反向工程法律更是不切實際，因此通過完善反向工程制度來滿足相關的制度與利益訴求，成為一種理性的選擇。

有鑒于此，本文在簡要闡述反向工程的主要理論與現(xiàn)行規(guī)定的基礎上，結合學界有關3D打印技術原理與特征的認知，針對3D打印給反向工程制度帶來的具體挑戰(zhàn)提出了一些思考。

反向工程理論述評與現(xiàn)行規(guī)定分析
（一）反向工程理論述評
反向工程，又稱逆向工程或者還原工程，是指對成品進行解剖分析，從而弄清該產品的機理，掌握其設計訣竅的一種方法。較之于正向工程而言，反向工程的操作原理是通過逆向程序對研究對象進行拆卸、測繪、分析等手段以全面獲取其相關技術信息以便今后可以“復制”研究對象，因而反向工程在一些技術行業(yè)和領域是一種比較普遍的現(xiàn)象，也是合法獲取競爭對手商業(yè)秘密的重要手段。目前，大多數(shù)學者均傾向于認為反向工程應當作為商業(yè)秘密侵權的例外，這一點也在世界上許多國家和地區(qū)的商業(yè)秘密保護立法和司法實踐中得到了進一步的體現(xiàn)。雖然學界對反向工程的法律屬性取得了廣泛共識，但在闡述其合法性的依據(jù)上卻有著三種不同的觀點。

第一種觀點可稱之為“外在根據(jù)論”。該觀點認為，反向工程具有合法性是因為符合衡量反向工程的外在標準——道德標準和經(jīng)濟標準。具體而言，反向工程具有合法性主要是基于其既不違背一般的商業(yè)倫理和誠實的商業(yè)做法，同時也具有經(jīng)濟上的合理性。第二種觀點可稱之為“內在根據(jù)論”，即反向工程具有合法性是因為其自身具有特定的價值和意義。具體來看：首先，進行反向工程過程中所牽涉到的商業(yè)秘密的載體是公開渠道獲取的；其次，反向工程本身并非是對商業(yè)秘密簡單的抄襲復制，而是在經(jīng)過復雜的解析之后獲取的勞動成果，其本身也是一種創(chuàng)新活動；最后，反向工程在一定程度上兼顧了作為商業(yè)秘密持有人的個人利益與作為科技術創(chuàng)新推廣最終受益者的普通大眾為代表的社會利益，客觀上降低了商業(yè)秘密的社會使用成本。第三種觀點可稱之為“綜合根據(jù)論”。

其主要是對前述兩種觀點的總結，提出反向工程具有合法性的根據(jù)如下：首先，反向工程與技術剽竊在目的上雖并無二致，但二者在獲取手段和法律關系上差異明顯；其次，允許反向工程的存在，是因為反向工程實施者可以憑此在一定程度上限制商業(yè)秘密持有人的技術壟斷，以促進技術的推廣與創(chuàng)新，同時這一舉措反過來又會對技術秘密持有者形成倒逼機制，促使其不斷加大創(chuàng)新力度以改進其技術；再次，反向工程也可以減少社會在技術秘密研發(fā)和使用方面的成本，從而更好地協(xié)調與平衡個體利益和公共利益之間的矛盾；最后，從消費者利益的角度考慮，允許反向工程的存在，可以增加消費者福利，減少因為商業(yè)秘密壟斷所造成的負面影響。

上述三種觀點雖在說理上存在差異，但三者的共性之處在于：第一，承認反向工程并不等同于商業(yè)剽竊，二者有著本質區(qū)別。反向工程本身一般需要大量科研勞動，并且往往會促進技術的改進與創(chuàng)新，反向工程也是一種創(chuàng)新的方式。第二，反向工程的存在有助于維持一種合理的利益平衡。在一定意義上，允許反向工程的存在會損害商業(yè)秘密持有者的利益，使其原本通過商業(yè)秘密壟斷而輕易獲取的巨大商業(yè)利益受到限制，但與此同時卻又能降低社會成本、增進消費者福利，能夠在一定程度上平衡個人利益與公共利益之間的沖突。

當然，反向工程的合法性是有其限度的，受到法律保護的反向工程需具備相應的構成要件。當前學界關于反向工程合法性的構成要件主要有兩種觀點——“三要件說”與“四要件說”。前者認為，反向工程應當有以下條件限制：進行反向工程的主體與該商業(yè)秘密權利人無關系、反向工程的對象為合法獲得的產品以及不得違反禁止反向工程的約定。而后者認為，反向工程必須符合如下要求：合法取得產品、反向工程本身真實且有據(jù)可查、實施反向工程不得違反約定的義務也即“黑箱封閉”條款及“凈室程序”。無論是“三要件說”抑或“四要件說”，二者關于反向工程合法的關鍵差異在于是否有“反向工程本身真實且有據(jù)可查”這一要件上。鑒于2007年我國最高人民法院的司法解釋明確“反向工程本身真實且有據(jù)可查”系反向工程合法的條件之一，因此“四要件說”更加有實踐影響力，本文亦從之。

（二）我國關于反向工程的現(xiàn)行規(guī)定
在《反不正當競爭法》制定之初，該法并未將反向工程作為合法抗辯事由而納入法律規(guī)定之中。其后，最高人民法院出臺了《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《不正當競爭若干解釋》），至此反向工程正式成為商業(yè)秘密保護的法定抗辯事由。根據(jù)該司法解釋第12條的規(guī)定，實施反向工程獲取商業(yè)秘密的行為并不屬于侵犯商業(yè)秘密之行為，且其首次對反向工程的涵義予以了法律界定。上述規(guī)定雖較簡略，但其填補了我國有關反向工程的制度空白，為我國當前在處理涉及反向工程的司法實踐提供了可供使用的依據(jù)。

當然，這一規(guī)定也存在一些漏洞。一方面，該解釋第12條僅規(guī)定了進行反向工程的產品應當是從公開渠道取得，但并未進一步明晰“公開渠道取得”所包含的具體類型。然而在實踐中存在多種取得的可能情形，正如有學者所指出的，“除購買之外,合法獲得產品的途徑還應包括贈與、互易、繼承等方式”。問題在于，這些都是“公開渠道”的范圍嗎？這些渠道在法律效果上都是一樣的嗎？另一方面，該條規(guī)定并未明確將理論界比較公認的“黑箱封閉”條款以及“凈室程序”作為反向工程的構成要件，因而可能出現(xiàn)當事人以違反“黑箱封閉”條款或者不符合“凈室程序”的反向工程作為商業(yè)秘密侵權的例外進行抗辯的情況，這顯然與反向工程制度設立的初衷相違背，進而可能會導致司法適用上的一些混亂。在3D打印背景下，對公開渠道獲取、“黑箱封閉”條款和“凈室程序”的認定將更為困難，對什么是合法的反向工程的認知也將發(fā)生重大的變化，而這些問題勢必會持續(xù)困擾今后的司法實踐。

3D打印沖擊下反向工程制度面臨的挑戰(zhàn)
（一）3D打印的技術原理及特征
作為一項新技術，3D打印涉及的技術原理有諸多不同于以往之處，這在一定程度上顛覆了人們對于傳統(tǒng)制造技術的認識，甚至有人將其視為第三次技術革命的象征。盡管3D打印使用的技術和材料有所差異，但其技術原理卻是驚人一致的，這一點可從3D打印所涉及的過程自身得到驗證。總體而言，從3D打印過程涉及到的技術環(huán)節(jié)來看，其主要包括模型輸入階段與產品打印階段：

（1）在模型輸入階段，制造者需要獲取3D打印的產品模型，因而建模技術尤為關鍵。而如何建模，實踐中主要有兩種方式——CAD制圖技術建模以及三維掃描建模。需要注意的是，掌握好這兩種建模技術對于普通人而言并非易事。因而在現(xiàn)實中，逐漸產生了一些3D打印模型共享的網(wǎng)絡社區(qū)平臺，提供免費的3D打印模型文件以方便普通用戶下載，諸如“Thingiverse”與“Shapeways”等，它們允許用戶下載和分享節(jié)日飾品、相框、家用工具、電子配件等諸多產品的設計模型數(shù)據(jù)。
（2）在產品打印階段，操作步驟較為簡單，用戶僅需將事先準備好的3D打印模型文件輸入打印機中，3D打印機就會自動根據(jù)用戶輸入的模型文件要求通過分層、堆積的方式制造出最終的產品。由此可見，在3D打印的整個過程中，3D打印模型文件對于產品制造有著決定性影響。

關于3D打印的技術特征，本文認為，其本質特征體現(xiàn)在其“模型構建到產品制造”的轉換上。3D打印模型構建作為特定的3D打印活動的前置性要件，對于最終產品制造的重要性不言而喻。同時，在特定的3D打印過程中模型構建尤其是CAD制圖技術建模是設計個性化的體現(xiàn)，用戶可以根據(jù)自身的需要將之反映在3D模型文件之中。而產品制造作為3D打印的最終環(huán)節(jié)，其依靠事先輸入的模型文件及打印指令由計算機自行安排完成產品打印，因而不論是在效率、精度上都較之過去有大幅提升，同時在成本方面則呈現(xiàn)出負相關關系。因而，3D打印是一種具有數(shù)字化、快速化、低成本等特點的直接打印技術。

（二）3D打印對反向工程制度的挑戰(zhàn)
1.反向工程制度的構成要件面臨挑戰(zhàn)
誠如前述，一般認為合法的反向工程應當包括如下要件：合法取得產品、不得違反“黑箱封閉”條款以及“凈室程序”、反向工程真實存在。然而隨著3D打印技術的發(fā)展，合法反向工程的構成要件需要重新思考，作出上述結論是基于以下兩方面的理由：

一方面，在涉及3D打印技術的反向工程案件中，是否通過合法取得產品進而對產品進行反向工程，其重要性已被大大降低。根據(jù)前文關于3D打印技術原理及特征的分析不難得知：能否最終依靠3D打印技術制造出包含商業(yè)秘密的產品的關鍵取決于產品模型文件的獲取。而在產品的3D打印模型文件的取得方式上，并不僅限于以往用戶通過對合法取得的產品進行拆解、分析等獲取，用戶還可以借助三維掃描技術或者CAD制圖技術等其他方式直接獲取產品的模型文件數(shù)據(jù)。前述這種對合法取得的產品進行拆解分析進而獲取產品中包含的技術秘密信息并最后依靠3D打印技術制造產品的行為，完全符合傳統(tǒng)上的反向工程構成要件要求，因而爭議不大。

但如果用戶未借助取得的產品原型而是通過其他合法手段獲得了含有商業(yè)秘密產品的3D打印模型文件數(shù)據(jù)，進而將該模型文件數(shù)據(jù)應用于產品制造，實施所謂的“反向工程”，那么是否可以就此作出否定結論呢？在傳統(tǒng)制造技術背景下，行為人若想通過實施反向工程獲取有關產品的商業(yè)秘密，必須先“合法取得產品”，然后通過取得的產品原型，才能進行后續(xù)的拆解、分析等工作。而在涉及3D打印的反向工程中，行為人有可能并不需要獲得產品原型，而是通過其他合法手段（例如通過分析網(wǎng)絡中獲取到的相關產品的二維圖片信息并依靠CAD制圖技術制作出相應的模型文件）獲取產品的商業(yè)秘密信息——相關產品的3D打印模型文件數(shù)據(jù)。概言之，3D打印背景下，是否“合法取得產品”變得不再重要，甚至可以說不需要取得產品，因此其也不再是反向工程的必須步驟。
另一方面，3D打印改變了傳統(tǒng)反向工程的流程。一般說來，傳統(tǒng)反向工程的流程是：解剖產品——分析產品相關物理構造及化學成分等——獲取產品相關秘密信息——制造產品。

但是，3D打印技術可能使得涉及商業(yè)秘密的產品的分析過程簡單化，即直接通過三維掃描技術獲取產品的有關構造等技術秘密信息，這與過去反向工程中通過拆解、測繪、分析等較為復雜的過程相比，難度大為降低。因而，解剖產品、分析產品相關物理及化學構造不再是反向工程必然的過程，進而傳統(tǒng)反向工程的流程要求在3D打印背景下是否符合反向工程要求的客觀行為要件也就成為一個問題。反向工程不走這樣一個傳統(tǒng)流程，使得業(yè)界對此可謂憂心忡忡，正如《2015年世界知識產權報告》所指出的：“隨著廉價的3D打印的大量涌現(xiàn)，勢必使得被工業(yè)設計以及其他知識產權所保護的任何物品極易被復制”。

由此可以看出，傳統(tǒng)的反向工程的構成要件在3D打印背景下，有些構成要件已經(jīng)很難再稱之為“要件”。

2.反向工程案件中侵權認定規(guī)則面臨挑戰(zhàn)
在涉及商業(yè)秘密侵權的司法實踐中，反向工程常常成為許多當事人的抗辯事由。在部分案件中，行為人事先通過不正當手段獲取了他人的商業(yè)秘密，反過來又以包括反向工程等作為抗辯事由。由于行為人獲取商業(yè)秘密的行為通常具有隱蔽性，因而直接推翻其抗辯較為困難。因此，我國在司法審判實踐中，形成了“實質性相似＋接觸”這樣一種認定侵權行為的重要規(guī)則。從司法實踐來看，這一規(guī)則的運作進程是：如果行為人以反向工程作為抗辯，但是原告可以證明被告使用的技術信息與原告商業(yè)秘密相同或者實質相同，且被告接觸了商業(yè)秘密，則由被告對其獲得該信息的正當性進行舉證，若被告不能舉證，則推定其構成侵權。然而，在3D打印的背景下，這一侵權認定規(guī)則在司法適用過程中可能會出現(xiàn)無所適從的局面。例如，某3D打印用戶僅通過不正當手段獲取了某種包含商業(yè)秘密產品的3D打印模型文件，然后依靠獲取的這些模型文件數(shù)據(jù)制造出內含相同商業(yè)秘密的產品。這種情況對于商業(yè)秘密受侵害方而言，其維權難度將大大增加。

一方面，商業(yè)秘密權利人如何證明被告的產品與自己的產品“實質性相似”非常困難。在涉及商業(yè)秘密侵權的案件中，盡管權利人可以對自己掌握的商業(yè)秘密的相關屬性（包括秘密性、管理性及價值性）進行舉證，但在侵權方獲取商業(yè)秘密的途徑和方法上往往出現(xiàn)舉證困難甚至舉證不能的情形：
（1）某些商業(yè)秘密，其通過3D打印技術實施反向工程可以輕易就獲取產品中的技術秘密信息。
（2）商業(yè)秘密不具有絕對意義上的獨占性，同一秘密信息完全可能為多個主體所擁有。
（3）在3D打印背景下，由于終端用戶具有地理分散性特征，因此用戶的侵權行為也很難被發(fā)現(xiàn)和監(jiān)管。
由此看來，權利人可能連侵權人是如何獲取商業(yè)秘密的都不知道，進一步證明其是否“實質性相似”顯然更是難上加難。與此同時，證明“實質性相似”還可能面臨以下兩個挑戰(zhàn)：
（1）侵權人對侵權產品的偽裝。狡猾的侵權人往往不會原封不動地進行剽竊，而往往通過對獲取的商業(yè)秘密采取“小修小補”的方法從而對終端產品進行“改頭換面”。顯然，在3D打印技術背景下這一情形更是如此。
（2）形似不直接等同于相同。即便依靠3D打印技術制造出的產品與權利人的含有商業(yè)秘密的產品外形相似或者相同，權利人也不能僅憑此就可以認定二者的產品所含商業(yè)秘密相同或者相似。
要證明兩者產品相同，權利人往往需要提供目標產品制造方面更為詳細的規(guī)格、系數(shù)、工藝等諸多秘密數(shù)據(jù)，而這并非輕易就能獲取。在極端的情況下，權利人甚至需要動用包括反向工程在內的其他分析手段才能證明目標產品和自己的產品相同。

另一方面，即使商業(yè)秘密權利人證實了二者使用的技術秘密信息相同或者實質相同，在“接觸”這一舉證上也將面臨巨大挑戰(zhàn)。原因在于，權利人很難舉證證明3D打印用戶非法接觸過有關的商業(yè)秘密信息，或者被告雖然接觸了有關商業(yè)秘密的信息，但是這種接觸可能是合法的接觸。在這些情形下，案件的審理難度將顯著增加。值得注意的是，在3D打印背景下，侵權人獲取他人的商業(yè)秘密信息的媒介大多離不開互聯(lián)網(wǎng)，而其借助網(wǎng)絡竊取他人商業(yè)秘密的違法行為具有高度隱蔽性——如何證明侵權人接觸過某種信息，相當于要證明侵權人是否瀏覽過某些網(wǎng)頁或者掃描過某個二維碼，這對權利人而言具有相當?shù)募夹g難度。

3.反向工程的合理性將面臨挑戰(zhàn)
立法者之所以肯定反向工程，從法益的角度看，意在維持個人利益和公共利益的某種平衡：既需要對商業(yè)秘密進行法律保護，也不能過度保護，需要兼顧公共利益，從而允許在符合法定條件的情形下實施反向工程。

然而，某種技術的發(fā)展，可能導致反向工程背后體現(xiàn)出的兩種利益之間出現(xiàn)新的失衡態(tài)勢，則其合理性遭受質疑便在情理之中。有學者指出，在數(shù)字化的背景下，反向工程是否應被許可這一問題應得到特別的關注，因為針對傳統(tǒng)產品制造的反向工程區(qū)別于數(shù)字化時代背景下針對產品的反向工程。在產生之初，囿于技術所限，3D打印技術不論是在實用性、應用范圍以及推廣上均有所欠缺。但是，隨著3D打印技術的持續(xù)發(fā)展和進步，接連出現(xiàn)了利用3D打印技術制造出新的肺部組織、人骨替代物以及其他人體器官等方面的情況。發(fā)達的3D打印使得過去許多普通人難以企及的產品制造變?yōu)楝F(xiàn)實，而通過3D打印進行反向工程的難度較之以往也大幅度降低。

由此，人們必須重新審視反向工程這一制度存在的合理性。事實上，我們之所以認為美國關于反向工程的規(guī)定比較周密，其中之一就是美國法律認為，如果一個秘密的制造方法可以通過成品檢查很容易地被發(fā)現(xiàn)，則不能認定為商業(yè)秘密。而如果該秘密只有通過長時間的分析才能發(fā)現(xiàn)，則多數(shù)美國法院認為存在商業(yè)秘密。但是，在3D打印技術不斷發(fā)展的背景下，所謂的“長時間的分析”與“容易”之間的邊界很容易模糊，隔閡也很可能被打破，其后果甚至是反向工程成為盜竊商業(yè)秘密的萬能擋箭牌。筆者認為，在反向工程這樣一個涉及到個人利益與公共利益平衡的領域，各種層出不窮的新情況迫使立法者對這一制度進行修正不會是第一次，更不會是最后一次。

例如，1998年美國頒布了一個特定知識產權保護成文法，以保護有關輪船船體設計者免遭他人進行無授權的復制或者說進行反向工程。而之所以進行此項立法，其出發(fā)點主要基于對此類反向工程最終并不有利于技術發(fā)展的考量。在此法看來，允許通過此類反向工程獲取競爭對手的船體設計無異于紙張復印。顯然，這種如“紙張復印”的機械行為，和創(chuàng)新無關，對權利人也是一種戕害。事實上，以往的反向工程之所以在合理性上能夠取得共識，除了利益考量外，還因為反向工程過程投入了大量的科研勞動，并且反向工程取得的成果一般也有創(chuàng)新之處，因而其本質上可以說仍屬于一種創(chuàng)新。以此來檢視3D打印，其某種程度上使得實施“反向工程”變成簡單的3D打印模型文件的構建獲取以及數(shù)據(jù)輸入的“機械運動”。

3D打印背景下反向工程案件的司法裁判思路
正如美國著名法學家博登海默所言，“法律還必須服從進步所提出的正當要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要或需求，而且還死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的”。申言之，某項法律制度應當隨著社會變遷作出相應調整，以盡可能實現(xiàn)法律的穩(wěn)定性與創(chuàng)新性之間的和諧。鑒于法院不能以法律無明確規(guī)定為由拒絕裁判，因此本文就涉及3D打印的反向工程案件法院應如何裁判提出如下建議，擇要如下：

（一）構建3D打印背景下區(qū)分反向工程合理與否的標準
盲目否認3D打印背景下反向工程合理性的做法固然不可取，但重新檢視確有必要。有學者認為，“通過比較軟件反向工程與傳統(tǒng)制造業(yè)中反向工程所涉利益格局的異同，依據(jù)現(xiàn)有法律蘊含的價值評價，可推演出允許實施軟件反向工程有利于促進社會整體利益的判斷”。那么，如何認識3D打印背景下反向工程的合理性問題？筆者認為，應當通過對傳統(tǒng)制造技術條件下的反向工程與3D打印背景下的反向工程所牽涉到利益格局進行比較之后，方能作出切合實際的評價，并提出相應的制度改進。有學者指出，根據(jù)《不正當競爭若干解釋》的有關規(guī)定，3D打印用戶對沒有向公眾公開其設計圖的產品，通過對物品的自行測量后獲得目標物品設計圖的行為并不會構成商業(yè)秘密侵權。按照現(xiàn)行規(guī)定，得出此結論無可厚非，但這一結論卻忽略了對制度設立初衷的考量。

筆者認為，在3D打印背景下區(qū)分反向工程合理性與否應當嚴格按照“利益平衡”這一標準作出判定，這包括如下兩層意思：一方面，反向工程作為對商業(yè)秘密權利的限制，這一制度有其繼續(xù)存在的價值，重新審視并不意味對其進行全盤否定。另一方面，要綜合考慮反向工程自身的復雜程度、反向工程的投入等因素來確定此類反向工程是否合理�；�本的規(guī)則是：首先，在個案中，即使依靠3D打印技術對他人的商業(yè)秘密實施反向工程，但是如果這一反向工程仍需進行大量分析、付出較多投入等，那么這類反向工程就應當是合理的，因為其本質與傳統(tǒng)的反向工程并無二致。其次，要衡量該反向工程對個人利益和公共利益之間的沖擊力度。顯然，如果該反向工程并不會導致商業(yè)秘密權利人與反向工程實施者之間的利益出現(xiàn)較大失衡，則此類反向工程就應當認定為具有合理性。反之，如果依靠3D打印技術實施反向工程，且極為容易就獲取了他人的商業(yè)秘密，并且導致了權利人和反向工程實施者之間重大的利益失衡，那么該類反向工程就不宜認定為具有合理性。

（二）準確把握涉及3D打印背景下反向工程的實質
在處理非3D打印情況下侵害商業(yè)秘密案件的司法實踐中，當事人如果以反向工程作為抗辯事由，《不正當競爭若干解釋》第12條仍是法院目前的重要司法依據(jù)。但是，在處理3D打印背景下涉及商業(yè)秘密侵權的有關案件時，則對于把握反向工程的實質提出了更高要求。必須認清這一事實——真正的反向工程其本質應當屬于創(chuàng)新，因此在處理涉及3D打印的案件時，應當牢牢把握對于反向工程這一本質的認識。在個案中，當事人所主張的“反向工程”實則并無創(chuàng)新或者僅是簡單仿制，即便表面符合反向工程的構成要件，最終是否予以認定有待進一步商榷。例如在一起侵犯商業(yè)秘密案件中，被告以相關技術秘密系通過反向工程自行研發(fā)作為抗辯理由。

法院審理查明，盡管原被告雙方有關圖紙（涉及商業(yè)秘密）所記載的設備零部件在結構形式、尺寸公差、技術要求等方面有了較大的修改，但被告所主張的其通過反向工程所獲取的商業(yè)秘密與原告公司的商業(yè)秘密相同或基本相同，法院據(jù)此綜合認定被告是在原告商業(yè)秘密基礎上所進行的修改，進而最終判定被告侵害他人商業(yè)秘密事實成立。在上述案例中，司法人員就是通過牢牢把握住3D打印背景下反向工程需要有創(chuàng)新這一實質，從而認定商業(yè)秘密侵權人其所謂的“反向工程”實則為簡單抄襲他人商業(yè)秘密的成果之后進行的“偷天換日”。顯然，如果司法人員不進行仔細甑別，則其極有可能蒙混過關，使得這一制度被不法之徒濫用。

（三）進一步明確“實質性相似＋接觸”這一侵權認定規(guī)則
在3D打印的背景下，“實質性相似＋接觸”規(guī)則在具體適用中可能并不能發(fā)揮出應有的作用。提出這一主張，是基于以下考量：“實質性相似＋接觸”這一規(guī)則本身較為籠統(tǒng)，且在具體案件中其適用范圍以及邏輯順序并未明確，從而導致規(guī)則的適用容易出現(xiàn)紊亂，因而該規(guī)則需要得到進一步明確。

一方面，必須明確相同當然可以認定為“實質性相似”，但“實質性相似”不等同于相同，其應當具有一些獨立的判斷標準，否則司法人員對于“實質性相似”的理解可能出現(xiàn)較大偏差。如在一起軟件侵權案件中，法院通過比對原被告芯片，發(fā)現(xiàn)二者的目標程序代碼相同比率、程序代碼相同比率以及功能子程序相同比率的數(shù)值并不一致。因而在認定“實質性相似”上出現(xiàn)了三種不同的處理意見：有的認為，兩者目標程序代碼相同比率完全相同，構成實質性相似；有的認為，兩者源程序代碼相同比率過低，不排除偶然巧合之可能，不能認定構成實質性相似；還有的認為，雖然兩者源程序代碼相同比率不同，但綜合該比率以及兩者在源程序功能子程序相同比率的數(shù)值，應認定構成實質性相似。之所以出現(xiàn)上述分歧，根源在于“實質性相似”。那么，實質性相似的判斷標準是什么呢？筆者認為，可以考慮如下四個方面：一是整體判斷標準。判斷兩個產品所蘊含的商業(yè)秘密是否相似，可以從整體上把握。二是主要部分判斷標準。


具言之，如果兩個產品所蘊含的商業(yè)秘密在主要部分相似，則可以認定其相似，前述案例也可以說是判斷主要部分標準的體現(xiàn)。三是普通人與專家結合的判斷標準。所謂普通人標準，主要適合那些普通產品的反向工程，而專家標準，則主要是指那些技術含量很高的產品的反向工程。四是關鍵技術標準。所謂關鍵技術，就是指某個產品所蘊含的極為重要的技術，是反向工程必須獲取的技術。運用這一標準意味著在判斷反向工程的產品是否相似時，只要權利人能夠證明其關鍵技術被反向工程，則可以認定產品符合實質性相似的要求。

另一方面，要明確“實質性相似＋接觸”的適用邏輯順序。在一般侵權案件中，其邏輯大致如下：權利合法有效——“實質性相似＋接觸”認定——作出結論。而在涉及商業(yè)秘密侵權案件中，由于商業(yè)秘密本身的秘密性等特性，法院一般會采用反向推定的模式進行判定，因而在“實質性相似＋接觸”認定上就會有所不同。在一起涉及侵害經(jīng)營秘密糾紛案件中，一審法院認為，在被告有機會接觸到原告的相關客戶信息的情況下，同時被告又不能舉證證明其使用的相關客戶信息來源合法及提出其他抗辯的情形下，應當認定其侵犯了原告的商業(yè)秘密權利。這就帶來了一個問題：法院在司法實踐中，到底應當先認定“實質性相似”還是先認定“接觸”，還是兩者都可以？此外，如何理解司法實踐中的反推行為？筆者認為，在初步認定構成“實質性相似”情況下，如果可以認定“接觸”，毫無疑問應當認定構成商業(yè)秘密侵權成立。但在已經(jīng)認定構成“實質性相似”時，卻不能直接認定“接觸”且被告無法說明其合法性來源的情況下，則可以適用反向推定規(guī)則。在上述案件中，法官之所以適用反向推定規(guī)則，原因也不外乎于此。

（四）適度調整反向工程抗辯案件的舉證責任分配制度
在3D打印背景下，適度調整有關反向工程案件的舉證責任分配，這既是對上述侵權認定規(guī)則的進一步明晰，同時這一調整對于商業(yè)秘密保護本身也具有特別重要的意義。

有學者根據(jù)我國《民事訴訟法》以及《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律文件的相關規(guī)定，概括出了我國知識產權案件的舉證責任分配制度的一般規(guī)則、特殊規(guī)則與補充規(guī)則。值得注意的是，我國在處理涉及商業(yè)秘密侵權的舉證責任分配上，立法與司法實踐出現(xiàn)了意見分歧：一方面，《不正當競爭若干解釋》并未采納有關設定商業(yè)秘密舉證責任倒置制度的建議，因為按照我國《民事訴訟法》關于舉證責任分配的一般規(guī)定以及《不正當競爭若干解釋》第14條的規(guī)定，涉及商業(yè)秘密侵權的案件其舉證責任分配自然應當遵循“誰主張，誰舉證”這一基本規(guī)則。另一方面，在商業(yè)秘密侵權的司法實踐中，尤其是涉及反向工程抗辯的疑難案件，法院的實際做法與現(xiàn)行規(guī)定則是大相徑庭，即在舉證責任分配上通常采取“舉證責任倒置”規(guī)則。

這就帶來一個問題，在處理有關反向工程抗辯案件中，既然“誰主張，誰舉證”這一一般規(guī)則一時還難以改變，那么，能否適度調整舉證責任的分配制度以向商業(yè)秘密權利人有所傾斜呢？筆者認為，在3D打印技術背景下，特別是在規(guī)制反向工程的相關案件中，這一調整十分必要。其理由除了基于涉及反向工程抗辯的商業(yè)秘密侵權案件舉證困難與案件審理的實際需要的考量之外，主要目的在于通過舉證責任分配的適當調整來改變3D打印可能導致的商業(yè)秘密權利人與侵權人之間出現(xiàn)訴訟負擔及風險的實質不公平現(xiàn)象。至于何謂“適度調整”舉證責任分配，其實很難把握。筆者認為，基本內涵可以包括如下幾個方面：
（1）吸收司法實踐經(jīng)驗，在制度層面對涉及以反向工程抗辯的商業(yè)秘密侵權案采取“舉證責任倒置”為主，“誰主張誰舉證”為輔的舉證原則。
（2）在涉及利用3D打印進行反向工程的案例中，要對當事人的舉證責任進行區(qū)別對待�？傮w指導思想是：利用3D打印進行反向工程的一方應當承擔更多的舉證責任，即要求從事反向工程的一方提供充分的證據(jù)證明其實施反向工程真實合法存在。
（3）適度調整并傾斜保護權利人并不意味著免除其全部舉證責任，商業(yè)秘密權利人仍需對其權利的合法性等方面承擔相應的舉證責任。


（五）承認商業(yè)秘密侵權中的禁止反向工程協(xié)議效力
法律對于反向工程不能一味肯定或否定，而應從能否確保技術正面價值實現(xiàn)的角度出發(fā)對不同的情形予以區(qū)別對待。在3D打印的背景下，承認商業(yè)秘密侵權案件中禁止反向工程協(xié)議的效力就是這種努力的一種體現(xiàn)。事實上，在涉及著作權的司法實踐中，承認禁止反向工程協(xié)議效力得到了一些法院的支持，例如在“微軟公司與郭某計算機軟件著作權許可使用合同糾紛上訴案”中，法院認為，當前我國法律并無禁止當事人在許可使用合同中約定禁止反向工程條款的規(guī)定，原告主張該條款排除其基本權利沒有法律依據(jù)。就此而言，在3D打印背景下，承認禁止反向工程協(xié)議的效力，既是對今后商業(yè)秘密保護思路的一種探索，也是對反向工程制度的一種有限修正。承認禁止反向工程協(xié)議效力，則可以為商業(yè)秘密權利人維護自身合法權利提供較為有力的保障。

在與3D打印技術息息相關的軟件領域，美國的司法實踐對于此類禁止反向工程協(xié)議的效力即持認可態(tài)度，理由在于：“由于合同是雙方當事人意思一致的結果，雙方在訂立合同時有權自由協(xié)商。一方在合同中放棄其權利是允許的，因為他有不放棄的自由——他可以選擇不訂立合同”。在3D打印背景下，通過承認“禁止反向工程協(xié)議”效力以賦予商業(yè)秘密權利人主動權，除了上述“合同自由”之外，也是基于“社會公平原則”的考量，正如前文提及的美國對船體設計禁止反向工程一樣。承認此類協(xié)議的效力還有一個好處，就是在現(xiàn)行立法還未作出修正之前，司法實踐可以先行對此類禁止反向工程協(xié)議的效力積極作出回應。需要注意的是，如果當事人在3D打印中以反向工程抗辯，而權利人以禁止反向工協(xié)議進行辯駁時，并不意味著對案件不加以審查而一味認可此類禁止協(xié)議的效力。筆者認為，承認商業(yè)秘密侵權中的禁止反向工程協(xié)議的效力其目的在于駁斥片面否認禁止反向工程協(xié)議效力的觀點。在實踐中，承認商業(yè)秘密侵權中的禁止反向工程協(xié)議效力，司法人員應當做到以有效為原則、無效為例外且側重對于個案公平之考察，而這需要綜合3D打印技術、反向工程難易、利益的衡量以及具體案情等方面后方能作出判斷。

結 語
3D打印發(fā)展勢頭不可遏制，反向工程制度亦有其存在的理論依據(jù)及社會基礎，如何協(xié)調好這兩者的關系呢？筆者認為，關鍵是要實現(xiàn)反向工程制度和3D打印之間的“新平衡”：在對反向工程的認知層面上，既要注重分析反向工程過程的復雜程度、投入成本等因素，也要在結果層面牢牢抓住反向工程屬于另類創(chuàng)新的本質；在認定反向工程是否侵權的規(guī)則運用上，既要細化“實質性相似+接觸”的侵權認定規(guī)則，又要對這一規(guī)則的邏輯適用順序進行必要的調整，甚至必須邁出反推規(guī)則這一大步；在反向工程的舉證責任分配上，既要信守傳統(tǒng)的舉證規(guī)則，也要注重適度加大反向工程主體的舉證責任；在對待禁止反向工程協(xié)議的效力認定上，基于更多地發(fā)揮私法自治對反向工程制度適度矯正作用的理念，因此，承認反向工程協(xié)議的效力應當成為原則，而無效應當成為例外。如果這種“新平衡”在司法活動中得以踐行，則筆者完全可以認為，反向工程制度可以繼續(xù)存在，但是已經(jīng)不能如以往那樣存在了。論文研究存在的不足之處主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是本文的解釋、明確和補正主要是圍繞2007年最高人民法院的司法解釋即《不正當競爭若干解釋》予以展開的，這種邏輯起點在某種程度上就注定了本研究只是一種主要傾向于法解釋學性質的學術思考，也決定了這種解釋的限度——這種邏輯基礎和限度很可能限制了一些變革性的制度構想；二是在學術研究的精細化方面，論文中關于標準的建立、舉證責任分配規(guī)則等問題，尚需進一步的探索。

作者：肖順武 黃 軍
*基金項目：國家社科基金重大招標項目《3D打印產業(yè)發(fā)展與知識產權制度變革研究》（14ZDB146）
*作者簡介：西南政法大學經(jīng)濟法學院副教授，法學博士；中國政法大學經(jīng)濟法專業(yè)博士研究生。
本文原載于《經(jīng)濟法論壇（18）》（CSSCI來源集刊），本號僅保留正文，有刪減，原文詳見中國知網(wǎng)。